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Reflexiones sobre el emprendimiento cooperativo, la gestión participativa y el trabajo en equipo

La Nueva Ley de Contratos del sector público, ¿será de verdad una oportunidad para las cooperativas?

12
FEB

2018

Emprender 2018

El pasado 9 de noviembre de 2017 se publicó la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que entrará en vigor el día 9 de marzo del presente 2018. Esta Ley introduce ciertas novedades que podrían suponer cierta apertura de la contratación pública hacia nuestro sector de la economía social.


La contratación pública con la administración, entendida según la Confederación Española de la Economía social, CEPES, como “un instrumento, una herramienta para la transformación del entorno social y económico” que rodea a las distintas administraciones a la hora de prestar sus servicios, ha de ser una oportunidad para nuestras cooperativas, entidades de economía social, a las que si se les concede el marco jurídico adecuado (podría ser un avance esta legislación), van a contribuir a generar empleo, riqueza y cohesión social y territorial, a la definitiva a colaborar en la consecución de unacontratación pública responsable.

¿Va a contribuir la nueva legislación en la consecución de este objetivo?

 

La pretensión proclamada en el Preámbulo de la Ley es que “se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las PYMES, y de defensa de la competencia….


….Con esta normativa, la Unión Europea ha dado por concluido un proceso de revisión y modernización de las vigentes normas sobre contratación pública, que permitan incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en la contratación pública, así como permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes. Asimismo, se hacía preciso aclarar determinadas nociones y conceptos básicos para garantizar la seguridad jurídica e incorporar diversos aspectos resaltados por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la contratación pública, lo que también ha sido un logro de estas Directivas.“

Pero, concretamente, ¿qué ha cambiado? ¿Qué nos permite pensar que se vaya a producir un cambio de tendencia en la escasa participación que hasta la actualidad han tenido en procesos de contratación pública nuestras cooperativas?

Tres cuestiones novedosas que contiene ley:

 

  1. 1.- Reduce burocracia y cargas administrativas, implanta la contratación electrónica obligatoria.

  2. 2.- Lucha contra la corrupción, persigue la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad.

  3. 3.- Incluye en los criterios de adjudicación aspectos medioambientales, sociales y de innovación. Contratación pública estratégica. La contratación se erige en un instrumento para implementar políticas públicas. Busca abrir, o facilitar, la contratación a PYMES.

 

 

Sin perder la respectiva de la relevancia de todas estas cuestiones, y la interrelación entre las mismas, nos interesa ahora profundizar en el último aspecto, explorando la norma en busca de las “ventajas” que pueda suponer a las cooperativas:


A) DESTACAR QUE YA EN SU PRIMER ARTÍCULO, POR PRIMERA VEZ EN ESTA MATERIA, SE PROCLAMA LA INCORPORACIÓN DE CRITERIOS SOCIALES en toda la contratación pública, subrayando que se facilitará el acceso a la contratación pública de las empresas de economía social:


Artículo 1. Objeto y finalidad.


1. La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.


2. Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar.


3. En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social.

 

B) PROHÍBE EXPRESAMENTE LA CONTRATACIÓN CON LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA PARA EMPRESAS QUE NO CUMPLAN LA CUOTA DE RESERVA DEL 2 % DE TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD.

 

C) LA ACREDITACIÓN DE LA SOLVENCIA ECONÓMICA Y FINANCIERA DE LAS EMPRESAS QUE LICITEN SE EXIGIRÁ QUE SEA PROPORCIONAL AL OBJETO CONTRACTUAL, se trata de facilitar el acceso a pymes y micropymes, de manera que nunca han de suponer un obstáculo a la participación en las convocatorias de las pequeñas y medianas empresas.

 

D) OTRA POSIBILIDAD ES LA REALIZACIÓN INDEPENDIENTE DE CADA UNA DE LAS PARTES, mediante la división en lotes, siempre que lo permita la naturaleza y objeto del contrato. Lo cual posibilita también al participación de pymes y micropymes.

 

E) LA ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS SE REALIZARÁ EN BASE A CRITERIOS DE MEJOR RELACIÓN CALIDAD-PRECIO. La mejor relación calidad precio se evalúa con arreglo a criterios cualitativos, que podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato.

 

La norma describe algunas de estas características sociales, aunque pueden ser otras: al fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato y, en general, la inserción sociolaboral de personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato.

 

F) ESTABLECE LA OBLIGATORIEDAD DE QUE EN EL PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS AL MENOS UNA DE LAS CONDICIONES DE EJECUCIÓN SEA LAS DE TIPO SOCIAL:


Artículo 202. Condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden.


1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.


En todo caso, será obligatorio el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas particulares de al menos una de las condiciones especiales de ejecución de entre las que enumera el apartado siguiente.


2. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social.


En particular, se podrán establecer, entre otras, consideraciones de tipo medioambiental que persigan: la reducción de las emisiones de gases de efecto invernadero, contribuyéndose así a dar cumplimiento al objetivo que establece el artículo 88 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible; el mantenimiento o mejora de los valores medioambientales que puedan verse afectados por la ejecución del contrato; una gestión más sostenible del agua; el fomento del uso de las energías renovables; la promoción del reciclado de productos y el uso de envases reutilizables; o el impulso de la entrega de productos a granel y la producción ecológica.


Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades: hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad; contratar un número de personas con discapacidad superior al que exige la legislación nacional; promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, en particular de las personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social a través de Empresas de Inserción; eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo; favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro, en particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración; favorecer la formación en el lugar de trabajo; garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables; medidas para prevenir la siniestralidad laboral; otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, incluidas aquellas consideraciones que busquen favorecer a los pequeños productores de países en desarrollo, con los que se mantienen relaciones comerciales que les son favorables tales como el pago de un precio mínimo y una prima a los productores o una mayor transparencia y trazabilidad de toda la cadena comercial.


3. Los pliegos podrán establecer penalidades, conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 192, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en la letra f) del artículo 211. Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en la letra c) del apartado 2 del artículo 71.


4. Todas las condiciones especiales de ejecución que formen parte del contrato serán exigidas igualmente a todos los subcontratistas que participen de la ejecución del mismo.“

 

G) RESERVA DE CONTRATOS DE INSERCIÓN PARA EMPRESAS DE INSERCIÓN Y CENTROS ESPECIALES DE EMPLEO.  Se limita la reserva a los centros especiales de empleo de iniciativa social. Se exige que tanto los CEE como las empresas de inserción cumplan con los porcentajes exigidos en su normativa para personas con discapacidad y en exclusión social, y en todo caso con un mínimo del 30 %; se eximen de garantías definitivas a las entidades beneficiarias de esta reserva.


El consejo de Ministros o el órgano autonómico o local equivalente establecerá en el plazo de un año desde que entre en vigor esta ley los porcentajes de esta reserva. Pero, por si no se fijase, se contempla ya un porcentaje del 7%, y si transcurridos cuatro años desde la entrada en vigor de la ley continuasen sin establecer los porcentajes, se incrementará hasta un 10% .


H) RESERVA DE CIERTOS CONTRATOS DE SERVICIOS SOCIALES, CULTURALES Y DE SALUD A DETERMINADAS ORGANIZACIONES. Posibilidad de reservar ciertos contratos de servicios sociales, culturales y de salud para empresas y entidades que cumplan ciertos requisitos, y con una duración máxima de tres años (pudiendo acceder con posterioridad por el procedimiento abierto):


“Disposición adicional Cuadragésima Octava. …2. Las organizaciones a que se refiere el apartado 1 deberán cumplir todas y cada una de las condiciones siguientes:

 

a) Que su objetivo sea la realización de una misión de servicio público vinculada a la prestación de los servicios contemplados en el apartado primero.

 

b) Que los beneficios se reinviertan con el fin de alcanzar el objetivo de la organización; o en caso de que se distribuyan o redistribuyan beneficios, la distribución o redistribución deberá realizarse con arreglo a criterios de participación.

 

c) Que las estructuras de dirección o propiedad de la organización que ejecute el contrato se basen en la propiedad de los empleados, o en principios de participación, o exijan la participación activa de los empleados, los usuarios o las partes interesadas.

 

d) Que el poder adjudicador de que se trate no haya adjudicado a la organización un contrato para los servicios en cuestión con arreglo al presente artículo en los tres años precedentes.


3. La duración máxima del contrato que se adjudique de acuerdo con lo dispuesto en esta disposición adicional no excederá de tres años.

 

4. En el anuncio que sirva de medio de convocatoria de la licitación se hará referencia a la presente Disposición adicional. Disposición adicional cuadragésima novena. Legislación de las Comunidades Autónoma.”

 

Podría utilizarse esta figura, por ej. para la prestación de servicios de educación infantil, de una escuela de música, etc. por parte de una cooperativa.


I) EXCLUYE DE SU ÁMBITO DE APLICACIÓN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS SOCIALES POR ENTIDADES PRIVADAS, CUANDO NO SEA NECESARIO CELEBRAR CONTRATOS PÚBLICOS


“Artículo 11. Otros negocios o contratos excluidos.


1. La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral queda excluida del ámbito de la presente Ley.


2. Se excluyen, asimismo, de la presente Ley las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general.


3. Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación quedan excluidos de la presente Ley.


4. Asimismo, están excluidos los contratos por los que una entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o a prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del sector público sujeta a esta Ley, deba ajustarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato.


5. Se encuentran, asimismo, excluidos los contratos que tengan por objeto servicios relacionados con campañas políticas, incluidos en los códigos CPV 79341400-0, 92111230-3 y 92111240-6, cuando sean adjudicados por un partido político.


6. Queda excluida de la presente Ley la prestación de servicios sociales por entidades privadas, siempre que esta se realice sin necesidad de celebrar contratos públicos, a través, entre otros medios, de la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, y que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.”

 

Estaríamos ante la figura del concierto social excluido de la ley, deja en manos de las Comunidades Autónomas la posibilidad de legislar instrumentos no contractuales para la prestación de servicios públicos de carácter social.


J) CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN QUE DEBEN APLICARSE EN LOS CONTRATOS DE SERVICIOS DE CARÁCTER SOCIAL, SANITARIO O EDUCATIVO:


Disposición adicional cuadragésima séptima. Principios aplicables a los contratos de concesión de servicios del anexo IV y a los contratos de servicios de carácter social, sanitario o educativo del anexo IV.


Sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de esta Ley y, entre otras, de las relativas al establecimiento de las prescripciones técnicas, de las condiciones mínimas de solvencia, de los criterios de adjudicación y de las condiciones especiales de ejecución, en los procedimientos de licitación de contratos de concesión de los servicios que figuran en el anexo IV y de contratos de carácter social, sanitario o educativo también del anexo IV, los órganos de contratación velarán en todas sus fases por la necesidad de garantizar la calidad, la continuidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios; las necesidades específicas de las distintas categorías de usuarios, incluidos los grupos desfavorecidos y vulnerables; la implicación de los usuarios de los servicios; y la innovación en la prestación del servicio.


Asimismo, al establecer los criterios de adjudicación de los contratos a que se refiere esta disposición adicional, el órgano de contratación podrá referirlos a aspectos tales como: la experiencia del personal adscrito al contrato en la prestación de servicios dirigidos a sectores especialmente desfavorecidos o en la prestación de servicios de similar naturaleza en los términos establecidos en el artículo 145; la reinversión de los beneficios obtenidos en la mejora de los servicios que presta; el establecimiento de mecanismos de participación de los usuarios y de información y orientación de los mismos.”

 

K) COMPRA PÚBLICA INNOVADORA


Por último mencionar que la Ley excluye algunos contratos en el ámbito de la Investigación, Desarrollo y la Innovación, exclusión referida a la desconocida figura de la Compra Pública Innovadora, aunque en realidad ya fue contemplada en la Ley de Contratos del Sector Público de 2007 y el Texto Refundido de 2011.


Se trata de la adquisición, por parte de los entes públicos, de bienes y servicios novedosos, que se introducen por primera vez en el mercado. La finalidad es propiciar la inversión de la I+D+I, lo innovador es el objeto comprado, no el procedimiento, entendiendo por innovación, a efectos de contratación pública, todo cambio tecnológico o no, que aporta una novedad y un valor para solucionar un reto social en la gestión de residuos, la logística, la salud o la movilidad. Posibilita realizar una consulta previa al mercado y beneficiarse del concepto de asociación para la innovación. ( art. 177) .


El proceso se desarrolla en un marco de transparencia, concurrencia y no discriminación, ya que en la fase previa todos los participantes tienen acceso a las ideas que están planteando el resto. Posibilita la potenciación de aspectos cualitativos, si previamente ha realizado la tarea de consultar al mercado, el análisis de las soluciones disponibles en la zona, para elaborar presupuestos y diseñar proyectos adaptados.


Nos parece interesantísima esta figura que puede ayudar a desarrollar y potenciar un tejido empresarial capaz de llevar innovaciones al mercado teniendo como cliente al sector público.

 

Y hasta aquí la relación de las novedades que nos ha traído la nueva ley y que nos parecen interesantes por la posibilidad que pueden suponer para nuestras cooperativas a la hora de establecer relaciones profesional o empresarialmente con el sector público, el tiempo nos dirá si el cumplimiento de la ley, que es lo verdaderamente determinante, confirma estas expectativas: ¿podrá reservar un ayuntamiento la prestación del servicio de escuela de teatro, de música a una cooperativa? y, por ejemplo, la prestación de un servicio suministro de personal doméstico por el hecho de que en la cooperativa el reparto de beneficios se realiza en función de la participación de cada socio trabajador? Entendemos a priori que sí, pero la entrada en vigor de la Ley, el ya cercano 9 de marzo, nos mostrará la implicación de la propia administración en su correcta aplicación, nosotros estaremos atentos, y continuaremos informándonos y formándonos para exigir que así sea.

Fuentes consultadas:

 

  • Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014
  • Informe de referencias a la economía social en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, elaborado por la Confederación Empresarial Española de la Economía Social, CEPES.
  • Página web del Ministerio de Hacienda y Función Pública y del Ministerio de Economía , Industria y Competitividad  (6 y 7 de febrero de 2018)

 

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Autoría:  Lola Folgado, abogada FEVECTA
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Acerca de la autora de esta entrada

Hola, soy la compañera que en FEVECTA se ocupa de ofreceros apoyo en aspectos específicos de la legislación cooperativa, a nuestras afiliadas, a los profesionales que las asesoran, y a todas aquellas personas que ante una iniciativa emprendedora les interesa conocer esta forma jurídica de empresa. A través de este blog me gustaría compartir con vosotros la experiencia que me proporciona el asesoramiento directo e inmediato, en las cuestiones que surgen en el funcionamiento de las cooperativas en el día a día, la gestión de trámites en el registro, subvenciones, participación en la redacción de estatutos y reglamento de régimen interno, procesos de transformación de otras formas jurídicas en cooperativas, estudio y configuración del desarrollo de ideas de negocio como cooperativa de trabajo. Espero poder ayudaros en aspectos de relevancia jurídica tratándolos desde un punto de vista claro y ameno. Lola Folgado, abogada FEVECTA

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