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Reflexiones sobre el emprendimiento cooperativo, la gestión participativa y el trabajo en equipo

¿Puede una Cooperativa de Trabajo constituirse como Sociedad profesional? El encaje jurídico (I)

21
MAY

2018

cta a sociedad profesional

La respuesta con la legislación en vigor es afirmativa y viene avalada por la existencia real de las mismas

 

 

¿Puede un grupo de profesionales, médicos, abogados, arquitectos, psicólogos, desarrollar su actividad de una manera societaria como cooperativa de trabajo profesional? La respuesta con la legislación en vigor es afirmativa y viene avalada por la existencia real de las mismas.


Según su propia Exposición de Motivos, la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, se publicó con el propósito de ser una norma de garantías, por una parte garantía de seguridad jurídica para sociedades profesionales y, por otra, garantía para los clientes o usuarios de los servicios profesionales de forma colectiva, que ven ampliada la esfera de los sujetos responsables.

 

La norma posibilita la creación de una nueva clase de profesional colegiado que es la propia sociedad profesional y somete dicha constitución a la mencionada normativa que, entre otras cosas, exige la inscripción en el registro del colegio profesional correspondiente. Son sociedades externas para el ejercicio de actividades profesionales a las que se imputa tal ejercicio, realizado por su cuenta y bajo su razón o denominación social.

¿Qué es una sociedad profesional?


La Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales (en adelante LSP) la define como sociedad que se constituye para el ejercicio en común de una actividad profesional, para la cual se precisa titulación universitaria oficial o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial e inscripción en el correspondiente Colegio profesional.


Por realizar el ejercicio de la actividad en común se entiende la prestación de todos los actos propios de la actividad profesional ejecutados directamente bajo razón o denominación social y la imputación a la sociedad de derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente.


La LSP establece en su art. 1.2 que las sociedades profesionales podrán constituirse con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes, cumplimentando los requisitos establecidos en esta Ley, y añade que las sociedades profesionales se regirán por lo dispuesto en la presente Ley y, supletoriamente, por las normas correspondientes a la forma social adoptada.

 

Por tanto, puede, sin duda, una sociedad profesional constituirse como cooperativa de trabajo e, importantísimo, se regiría por la normas de la Ley de Sociedades Profesionales y, supletoriamente, por las normas de derecho cooperativo.


Como cualquier otro tipo de sociedad profesional el objeto social de esta Cooperativa será el ejercicio en común de actividades profesionales, por tanto, si estamos ante una cooperativa de trabajo profesional los estatutos establecerán:
“ .- El objeto social de la Cooperativa será proporcionar trabajo a sus socios en las mejores condiciones posibles. Para ello, la Cooperativa ejercitará en común la actividad profesional propia del ejercicio de (la psicología, abogacía, etc.) Las actividades constitutivas del objeto social únicamente podrán ser ejercidas a través de personas colegiadas en el Colegio Profesional correspondiente.”


Respecto al objeto social añadir que la propia Ley de Sociedades Profesionales señala la posibilidad de que puedan ejercer distintas actividades profesionales.


Puede ayudarnos a concretar qué es una sociedad profesional la propia LSP cuando especifica ¿qué no sería una sociedad profesional?


Pues según la LSP, en su exposición de motivos y apartado 1 de la disposición adicional segunda, interpretada por la Dirección General de Registros y Notariados en resolución de 21 de diciembre de 2007: La ley sólo es aplicable a las sociedades profesionales stricto sensu, y no serán sociedades profesionales “las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes; las sociedades de comunicación de ganancias; y las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad y la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.) desarrolla efectivamente la sociedad profesional”.


Con posterioridad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2012, “modifica” esta interpretación y la Resolución de la DGRN de 2 de julio de 2013, dice “una correcta interpretación de la LSP debe llevar al entendimiento de que se está ante una sociedad profesional siempre que en su objeto social se haga referencia a aquellas actividades que constituyan el objeto de una profesión titulada, de manera que cuando se quiera constituir una sociedad distinta, y evitar la aplicación del régimen imperativo establecido en la Ley 2/2007 se debe declarar así expresamente”.

¿Quiénes serían los socios trabajadores profesionales?


Al menos dos personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional, que constituye el objeto social y que la ejerzan en el seno de la misma, por tanto la personas físicas que posean el título universitario y la colegiación en el correspondiente Colegio.


Nos dice la LSP que, como mínimo, la mayoría del capital y de los derechos de voto, o la mayoría del patrimonio social y del número de socios en las sociedades no capitalistas, habrán de pertenecer a socios profesionales. No hay problema alguno para encajar esta exigencia en la cooperativa de trabajo.
Sigue la LSP indicando que habrán de ser socios profesionales como mínimo la mitad más uno de los miembros de los órganos de administración, en su caso, de las sociedades profesionales. Tampoco plantea problema alguno, ya que así es en nuestras cooperativas de trabajo, que aunque puedan dar participación al asociado en sus órganos de decisión, siempre es limitada en AG a un 25 por ciento de los votos presentes y representados y a una tercera parte de los miembros del CR.


No podrán ser socios profesionales las personas en las que concurra causa de incompatibilidad para el ejercicio de la profesión o profesiones que constituyan el objeto social, ni aquéllas que se encuentren inhabilitadas para dicho ejercicio en virtud de resolución judicial o corporativa.


Estos requisitos deberán cumplirse a lo largo de toda la vida de la sociedad profesional, constituyendo causa de disolución obligatoria su incumplimiento sobrevenido, a no ser que la situación se regularice en el plazo máximo de seis meses contados desde el momento en que se produjo el incumplimiento. Añadiría una causa de disolución a las relacionadas en el art. 61 de la LCCV.


Además, los socios profesionales únicamente podrán otorgar su representación a otros socios profesionales para actuar en el seno de los órganos.

Trámites de constitución


Serían los mismos, aunque hay que tener en cuenta que a la denominación de la cooperativa hay que añadir la palabra profesional, o abreviadamente “P”, de sociedad profesional.


Para que la cooperativa sociedad profesional adquiera personalidad jurídica será inscrita además de en el registro de cooperativas, en todos los registros profesionales cuya actividad ejerza la sociedad. En el caso de ejercer varias actividades profesionales, se inscribirá en cada uno de ellos. Y a los datos personales de los socios trabajadores se añade su pertenencia al correspondiente colegio y número de colegiado.


Una obligación añadida, no exigible para las cooperativas de trabajo, es que cualquier cambio de socios y administradores y cualquier modificación del contrato social debe elevarse a público, y será igualmente objeto de inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales, por tanto, cualquier elección de miembros de consejo rector hay que elevarlo a público ante notario y presentarlo a inscripción tanto en nuestro registro como el del colegio profesional.

Responsabilidad de los socios y ejercicio de la actividad


La sociedad profesional y sus socios ejercerán la actividad profesional de conformidad al régimen deontológico y disciplinario correspondiente a cada actividad profesional. Asimismo, podrán ser extensibles a la sociedad y a los restantes socios profesionales las causas de inhabilitación e incompatibilidad.


La pérdida de la condición de socio profesional no liberará al profesional de su responsabilidad personal derivada de su actuación.


La sociedad profesional, como cualquier otra sociedad con personalidad jurídica, responde por las deudas sociales (tengan o no su origen en la prestación de actividades profesionales) con todo su patrimonio presente y futuro, art. 11 LSP, en su condición de socios, responderán de acuerdo con la normativa societaria que corresponda a cada tipo, por tanto en la cooperativa de trabajo estará limitada al importe de su aportación a capital social (art. 4. LCCV).


De las deudas sociales que deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y el profesional que haya actuado, por lo que la ley obliga a estipular un seguro para cubrir la responsabilidad derivada de la actividad profesional, lo cual no hace más que incidir en el régimen general de responsabilidad contractual y extracontractual al que se hayan expuestos estos profesionales.


Como queda expuesto, no habría problema alguno para la constitución de una sociedad profesional como cooperativa de trabajo desde el punto de vista teórico. Los obstáculos que se previeron con la publicación de la LSP han ido salvándose con el tiempo y, como hemos visto, actualmente no es discutido, por ejemplo, que el registro de una sociedad cooperativa profesional se realiza en el registro de cooperativas y no en el mercantil. Hemos necesitado adaptar los estatutos en ciertos aspectos como la exclusión de socios trabajadores profesionales, su participación en excedentes e imputación de pérdidas, entre otros, pero es una realidad la existencia y correcto funcionamiento de estas cooperativas.


No obstante, quedan algunas cuestiones sobre las que nos gustaría reflexionar, y son las siguientes:


Encuadramiento en la Seguridad Social de los socios trabajadores profesionales

 

Somos conscientes que doctrinalmente se considera que el socio trabajador profesional de una Cooperativa de trabajo profesional sólo puede estar afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos o, en su caso, a la Mutualidad alternativa. A ello añadimos que en el mismo sentido se pronunció la Seguridad Social a consulta expresa nuestra, que transcribimos:
“… en este caso la cooperativa puede optar para sus socios (no profesionales colegiados si los hubiere) por el Régimen General o por el RETA, sin embargo, los profesionales colegiados han de estar en RETA o en la Mutualidad Alternativa (si en su caso fuera posible)”.


A pesar de la contundencia de la respuesta, queremos desde aquí reflexionar al respecto. La cuestión sería: Una sociedad profesional cooperativa, por el hecho de ser profesional sometida a la Ley de Sociedades Profesionales, ¿pierde la posibilidad de optar porque sus socios estén encuadrados en el régimen general? ¿Cuál sería la justificación, teniendo en cuenta que el régimen de afiliación de los socios profesionales está regulado en la misma norma, Ley General de la Seguridad Social?


Este sería el itinerario normativo que nos hace dudar:


DA Quinta, LSP: los socios profesionales en lo que se refiere a la seguridad Social estarán a lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Supervisión y Ordenación de Seguros Privados:
Decimoquinta. Integración en la Seguridad Social de los colegiados en Colegios Profesionales, derogada por el apartado 3 de la disposición derogatoria única del R.D. Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social («B.O.E.» 31 octubre).


Actualmente, el TR Ley General de la Seguridad Social, en su Disposición adicional decimoctava Encuadramiento de los profesionales colegiados, dice:


1. Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas en esta ley y en el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, que requiera la incorporación a un colegio profesional cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderán incluidos en el campo de aplicación del mismo, debiendo solicitar, en su caso, la afiliación y, en todo caso, el alta en dicho régimen en los términos reglamentariamente establecidos.


Pero, por otra parte, es también cierto que el art. 7 de la Ley General de la Ley General de la Seguridad Social incluye a los socios trabajadores en su campo de aplicación:


Artículo 7 Extensión del campo de aplicación


1. Estarán comprendidos en el sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones contributivas, cualquiera que sea su sexo, estado civil y profesión, los españoles que residan en España y los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que, en ambos supuestos, ejerzan su actividad en territorio nacional y estén incluidos en alguno de los apartados siguientes:


a) Trabajadores por cuenta ajena que presten sus servicios en las condiciones establecidas por el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en las distintas ramas de la actividad económica o asimilados a ellos, bien sean eventuales, de temporada o fijos, aun de trabajo discontinuo, e incluidos los trabajadores a distancia, y con independencia, en todos los casos, del grupo profesional del trabajador, de la forma y cuantía de la remuneración que perciba y de la naturaleza común o especial de su relación laboral.
b) Trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de empresas individuales o familiares, mayores de dieciocho años, que reúnan los requisitos que de modo expreso se determinen en esta ley y en su normativa de desarrollo.
c) Socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado.
d) Estudiantes.
e) Funcionarios públicos, civiles y militares.

 

Y a continuación, el art. 14 de la misma norma posibilita la opción de elección de la cooperativa por un régimen u otro:

 

Artículo 14 Socios trabajadores y socios de trabajo de cooperativas


1. Los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado disfrutarán de los beneficios de la Seguridad Social, pudiendo optar la cooperativa entre las modalidades siguientes:


a) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena. Dichas cooperativas quedarán integradas en el Régimen General o en alguno de los regímenes especiales de la Seguridad Social, según proceda, de acuerdo con su actividad.
b) Como trabajadores autónomos en el régimen especial correspondiente.
Las cooperativas ejercitarán la opción en sus estatutos, y sólo podrán modificarla en los supuestos y condiciones que el Gobierno establezca.


2. Los socios trabajadores de las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra y los socios de trabajo a los que se refiere el artículo 13.4 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, serán asimilados a trabajadores por cuenta ajena a efectos de Seguridad Social.
3. En todo caso, no serán de aplicación a las cooperativas de trabajo asociado ni a las cooperativas de explotación comunitaria de la tierra ni a los socios trabajadores que las integran, las normas sobre cotización y prestaciones del Fondo de Garantía Salarial.
4. Se autoriza al Gobierno para regular el alcance, términos y condiciones de la opción prevista en este artículo, así como para, en su caso, adaptar las normas de los regímenes de la Seguridad Social a las peculiaridades de la actividad cooperativa”.

 

Por tanto, ¿Por qué prevalece la opción de encuadramiento en el RETA que reguló la Ley de Sociedades Profesionales, si en la actualidad está regulado en la Ley General de Seguridad Social, es decir, en la misma norma que posibilita también la opción de afiliación en las cooperativas? Con anterioridad podría ser una cuestión de jerarquía normativa, pero entendemos que no así en la actualidad. Debemos reconocer que no podemos aclarar o avalar esta interpretación con la experiencia, de momento no tenemos el ejemplo de ninguna cooperativa de trabajo sociedad profesional cuya opción de encuadramiento haya sido el régimen general.

 

Excesivo recelo o proteccionismo de los colegios profesionales


O, al menos, de alguna de estas instituciones, que puede acabar siendo un control que resulte excesivamente molesto, ya que supone un doble registro de todos los actos, exigiendo además la formalidad de escritura pública notarial para aquéllos que por la Ley de Cooperativas no sería exigible.


¿Es esto un inconveniente efectivo, real para la constitución de sociedades profesionales en general, ya no sólo cooperativas de trabajo? Si bien la norma que las rige, la LSP, es imperativa, cierto sector doctrinal comparte que nació “tocada”, si no “hundida”, al prever ella misma, como hemos visto, qué no es una sociedad profesional. ¿Nos está indicando un camino para evitar costes añadidos de notario, registros, colegiación, exigencia de seguros de responsabilidad profesional, responsabilidad social por servicios prestados, etc., etc.?

 

¿Cumple esa función de garantía de seguridad jurídica que proclamaba en su Exposición de Motivos?, ¿puede cumplirla cuando cada uno de los distintos Colegios Profesionales ha adaptado sus funciones de registro, etc., de una manera totalmente distinta?


Os emplazo a compartir con nosotros vuestros pensamientos al respecto, y a que consultéis el post:
La Cooperativa de Trabajo Asociado – Sociedad Profesional: Aspectos Fiscales (y II), que complementará éste tratando la fiscalidad de las cooperativas de trabajo profesionales.

 

Autoría:  Lola Folgado, abogada FEVECTA
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Acerca de la autora de esta entrada

Hola, soy la compañera que en FEVECTA se ocupa de ofreceros apoyo en aspectos específicos de la legislación cooperativa, a nuestras afiliadas, a los profesionales que las asesoran, y a todas aquellas personas que ante una iniciativa emprendedora les interesa conocer esta forma jurídica de empresa. A través de este blog me gustaría compartir con vosotros la experiencia que me proporciona el asesoramiento directo e inmediato, en las cuestiones que surgen en el funcionamiento de las cooperativas en el día a día, la gestión de trámites en el registro, subvenciones, participación en la redacción de estatutos y reglamento de régimen interno, procesos de transformación de otras formas jurídicas en cooperativas, estudio y configuración del desarrollo de ideas de negocio como cooperativa de trabajo. Espero poder ayudaros en aspectos de relevancia jurídica tratándolos desde un punto de vista claro y ameno. Lola Folgado, abogada FEVECTA

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