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Reflexiones sobre el emprendimiento cooperativo, la gestión participativa y el trabajo en equipo

La Función de cumplimiento en las cooperativas de trabajo

3
DIC

2015

La responsabilidad penal de las personas jurídicas fue regulada en la reforma del Código Penal que supuso la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio. En su Exposición de Motivos se justificó la introducción de esta cuestión por la demanda de los Convenios Internacionales suscritos por España, y se afirmó haber optado por una doble vía de imputación:

 

- La atribución de responsabilidad por la actuación delictiva del representante legal administrador de hecho o de derecho, por actos realizados en nombre o por cuenta de la persona jurídica y en su provecho.
- La transferencia de responsabilidad por defecto de control o culpabilidad de organización, en el que se sanciona a la persona jurídica por delitos cometidos por las personas que estén sometidas a la autoridad de los anteriores, siempre que hayan podido realizar su acción por no haberse ejercido sobre ellos el debido control, atendidas las circunstancias de cada caso.

 

Recientemente, la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, va más allá y se produce un cambio en la definición de las personas físicas cuya actuación posibilita la responsabilidad de la persona jurídica. El texto reformado habla de:

“representantes legales, o aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.”

 

                Responsabilidad penal de las personas jurídicas por actos de los directivos

 

REQUISITOS:

    - Que el directivo haya cometido un delito actuando en nombre o por cuenta de la persona jurídica (Dentro del contenido formal y material de su mandato, excluidos supuestos de extralimitación manifiesta).
     - Que haya actuado en beneficio directo o indirecto de la persona jurídica (Obtención de un beneficio o ventaja de cualquier tipo, no contemplados los beneficios obtenidos exclusivamente en beneficio propio o de tercero ajeno a la persona jurídica).

 

Posibilidad de exención de la persona jurídica, si se cumplen las siguientes condiciones:

    a) que el órgano de administración haya escogido y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión,

    b) que la supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención implantado se confíe a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica,

    c) que los autores individuales que cometen el delito hayan eludido fraudulentamente los modelos de organización y de prevención,

    d) que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano supervisor.

 

Por tanto, la exención de responsabilidad penal por parte de la persona jurídica pasa por la existencia de un programa de prevención de delitos, pretendiendo instaurar programas de prevención y detección de delitos. Requiere la adopción y ejecución eficaz de un modelo de organización y gestión que contenga medidas de prevención y control idóneas para prevenir el delito de que se trate o para reducir significativamente el riesgo de su comisión.

 

El Programa de prevención PRECISA:

     Idoneidad.
     Ejecución eficaz, sistema de prevención real y eficaz.
     Órgano de control del programa autónomo.
     La actuación del directivo ha de eludir fraudulentamente el plan de prevención aprobado por la persona jurídica.
     Se precisa que el órgano de control no haya incurrido en omisiones o en el ejercicio insuficiente de sus facultades de supervisión, vigilancia y control, vinculado con la eficacia del programa.
     En caso de personas jurídicas de pequeña dimensión, se atribuye al administrador las funciones de supervisión, y se implementa un plan de previsión sin órgano de control ajeno.

 

REQUISITOS:

     Identificará las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
     Establecerá los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
     Dispondrá de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
     Impondrá la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
     Establecerá un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
     Realizará una verificación periódica del modelo y su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.



La gran novedad está en la posibilidad de prevenir la responsabilidad penal o incluso llegar a exonerar a los representantes legales de la empresa

 

1

                      Responsabilidad penal por los actos de

                      los empleados

 

En este supuesto habrá responsabilidad de la persona jurídica cuando se haya podido cometer el delito por haberse incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control de las actividades de los empleados atendidas las circunstancias del caso. Por lo que se deduce una reducción de la responsabilidad de la persona jurídica, ya que no todo incumplimiento conlleva esa responsabilidad, sino que ha de ser grave, criterio, por otra parte, flexible e indeterminado.

 

La acreditación de que se ha ejercido sobre los empleados el debido control, atenidas las concretas circunstancias del caso, exime de la imputación de la responsabilidad penal a la empresa. Lo que se sanciona es, precisamente, la falta de control, acreditado el control, no existiría ilícito.

 

La nueva normativa contempla, en ambos supuestos, la atenuación de la pena, que en el caso de los directivos procederá si sólo se acredita parcialmente el cumplimiento de las condiciones previstas, y en el caso de empleados, si se ha establecido o ejecutado un plan de prevención, que no cumpla totalmente las exigencias para la exención de la responsabilidad penal.



 

2

                 Delitos que pueden cometer

                 las personas jurídicas

 

- Tráfico ilegal de órganos
- Trata de seres humanos
- Prostitución y corrupción de menores
- Descubrimiento y revelación de secretos
- Estafa
- Insolvencias punibles
- Daños informáticos-cualificados
- Propiedad intelectual, industrial y contra el mercado
- Blanqueo de capitales
- Delitos contra la hacienda pública y la seguridad social
- Delitos contra trabajadores
- Delitos contra los trabajadores extranjeros
- Delitos contra la ordenación del territorio, urbanismo, patrimonio artístico y el medio ambiente
- Delitos contra la seguridad colectiva
- Tráfico de drogas
- Falsificación de tarjetas de crédito
- Cohecho
- Tráfico de influencias
- Corrupción en las transacciones comerciales internacionales
- Criminalidad organizada y financiación del terrorismo
- Corrupción entre particulares

 

 

3

                 Conclusión

 

Para concluir, indicamos los pasos a seguir por una cooperativa a los efectos de cumplir con esta normativa y poder, así, atenuar o exonerar la responsabilidad:

- Acordar por el consejo rector la creación de un modelo de organización y gestión del riesgo de cumplimiento, que incluya las medidas de vigilancia y control idóneos. Han de identificarse actividades y ámbitos de la empresa susceptibles de generar situaciones punibles.
- Nombrar al responsable de la función de cumplimiento.
- Establecer el modelo de gestión de la “función de cumplimiento” que incluirá un manual de prevención con instrucciones para todos los empleados y otras personas que actúen en nombre de la empresa.
- Certificación, verificación y actualización periódica del modelo.

Esta modificación del código penal, siendo un paso más en la responsabilidad penal de las personas jurídicas, no debe asustarnos, sino que debemos entenderlo como una posibilidad de exonerar a la cooperativa de responsabilidad, evitando su condena y, con ello, impidiendo que los miembros de consejo rector puedan verse involucrados en una acción de responsabilidad por falta de la diligencia debida.

Entendemos que las cooperativas, como empresas que tenemos como valores inherentes a nuestro modelo la responsabilidad y la transparencia, no podemos ver en esta normativa tan sólo una carga “administrativa” más a cumplir, sino una oportunidad de establecer o revisar procesos que ya estén en marcha en nuestras propias cooperativas, de mejorarlos y documentarlos poniéndolos en valor como instrumento eficaz que mejore nuestra forma de trabajar, genere confianza y, por tanto, mejore la convivencia en nuestro seno.

Podéis consultar el Código Penal en los arts. 31 bis y ss., que regulan esta materia en el siguiente enlace:
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lo10-1995.l1t2.html#a31b

 

 

4

Además de ello, la gran novedad de la reforma está en la posibilidad de prevenir esa responsabilidad penal o incluso poder alcanzar la exención: “LA FUNCIÓN DE CUMPLIMIENTO PENAL”, entendida como una de las obligaciones o funciones que tiene todo administrador de una empresa, consiste en la obligación de asegurar que la empresa y todos sus integrantes, cumplen las leyes, reglamentos y otras normas que afectan a la actividad de la misma. La responsabilidad de los administradores deriva de no cumplir o cumplir inadecuadamente esta función, pudiendo conllevar responsabilidades personales y penales de la empresa y también de los administradores.

 

 

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Autoría:  Lola Folgado, abogada FEVECTA
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Acerca de la autora de esta entrada

Hola, soy la compañera que en FEVECTA se ocupa de ofreceros apoyo en aspectos específicos de la legislación cooperativa, a nuestras afiliadas, a los profesionales que las asesoran, y a todas aquellas personas que ante una iniciativa emprendedora les interesa conocer esta forma jurídica de empresa. A través de este blog me gustaría compartir con vosotros la experiencia que me proporciona el asesoramiento directo e inmediato, en las cuestiones que surgen en el funcionamiento de las cooperativas en el día a día, la gestión de trámites en el registro, subvenciones, participación en la redacción de estatutos y reglamento de régimen interno, procesos de transformación de otras formas jurídicas en cooperativas, estudio y configuración del desarrollo de ideas de negocio como cooperativa de trabajo. Espero poder ayudaros en aspectos de relevancia jurídica tratándolos desde un punto de vista claro y ameno. Lola Folgado, abogada FEVECTA

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